注：本文原题《保险公司独立董事制度的几个问题》，内容略有改动；文章作者王德明，法学博士，律师，注册会计师（非执业），系中国保险学会法律专业委员会委员，中国人民大学法律硕士实务导师，中国保险行业协会独立董事人才库备选人，兰台律师事务所高级顾问。
 
编者按
 
近年来，保险业出现不少风险机构，而风险根源往往都是公司治理出现了问题，独立董事制度不够健全，未能切实发挥监督职能，也成为其中一个重要的因素。在这种背景下，监管部门开始全面强化保险法人机构公司治理，对于健全的独立董事制度也开始更加重视。
 
早在2018年，原银保监会就印发了《保险机构独立董事管理办法》，对2007年发布的《保险机构独立董事管理暂行办法》进行全面修订；保险业协会也据此加强信息披露系统建设，于2021年12月22日正式上线了独董人才库，强化保险机构独董自律管理；到2023年4月，更重磅的制度出现，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》。
 
从保险业监管来看，非上市公司看齐上市公司已经是显性趋势，这从各种信息披露制度就可见一斑，就独立董事制度而言，也正逐渐强化，大有赶上上市公司的势头。保险公司当前的500多位（不完全统计）独立董事们也开始承受愈加沉重的压力。在这种情况下，读懂《关于上市公司独立董事制度改革的意见》、《保险机构独立董事管理办法》就变得更加重要。
 
本文就是通过详解上述两则监管规定中的核心内容，分析其对于保险行业发展可能产生的影响，以及其中存在的问题。
 
作者指出，独董的独立性根本在于实质独立而非形式独立，从美国等经验看，独立董事也有各种社会联系，要求独立董事与主要股东彻底绝缘、没有任何的联系也是不现实的。提高独董实质的独立性，根本途径还在于独董的选任机制上，以及独董的声誉评价机制上，还有独董的法律责任。
 
目前在独董审批中，主要是对独董的独立性进行形式审查，很难有手段进行实质性的审查。过度审查形式上的独立性，容易导致实务界出身的独立董事可能越来越少，只能从学术研究机构中去寻找独立董事人选，而这与《意见》中倡导的鼓励从实务界人士中选聘的方向是相背离的。
 
2023年4月，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》），指出独立董事制度是中国特色现代企业制度的重要组成部分，当前还存在独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决。
 
《意见》提出，应坚持问题导向，着力补短板强弱项，从独立董事的地位、作用、选择、管理、监督等方面作出制度性规范，切实解决制约独立董事发挥作用的突出问题，强化独立董事监督效能，确保独立董事发挥应有作用。
 
经过多年发展，保险行业已经建立了相对完善的独立董事制度，但同样还存在运行机制不够完善、职能不聚焦、作用发挥不明显等问题。
 
从部分风险公司案例来看，独立董事对大股东、实际控制人的违规经营等问题难以进行有效监督，且普遍对公司决策参与不足，没有发挥出制度设计中的参与决策、加强监督等作用。
 
同时，行业内对保险公司独立董事的职能定位、职权范围、履职方式等还有不同认识。结合《意见》，对独立董事制度的相关问题进行探讨，对于保险行业进一步完善独立董事制度、更好发挥独立董事的作用，具有现实的意义。
 
明确独立董事的职责定位
监督是核心目标，监督控股股东、实控人、董事、高级管理人员等
 
清晰的职责定位是独立董事充分发挥作用的前提。《意见》指出独立董事对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，推动更好实现董事会定战略、作决策、防风险的功能。
 
《意见》特别强调，监督作用是独立董事制度的核心目标。根据独立董事独立性、专业性特点，明确独立董事应当特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督。
 
长期以来，对独立董事的职责定位，有不同的认识。一种观点认为，独立董事类似于“全能型内部董事”，要到公司现场去进行全面的调查，而“不仅仅是坐在监控大厅盯着屏幕查看”；也有观点认为，独立董事并非公司内部董事，独立董事的功能应当聚焦，限定在抑制控制股东滥用控制权，特别是监督和制止控制股东利用关联交易损害公司和股东利益方面。
 
从美国情况来看，独立董事参与公司决策，尤其是发挥监督制衡职能。上世纪中期，美国经济高度发展，关联交易大量出现，由独立董事来审批关联交易，增强关联交易的正当性。在八十年代，敌意收购大量出现，反收购措施也应运而生，公司治理中就让独立董事对于反收购措施进行审批。
 
本世纪之初，高管期权等薪酬机制过度使用，公司高管通过虚假陈述影响股价，最终爆发了安然、世通等大案，美国制定了《萨班斯.奥克斯利法案》，大幅加强独董的功能，强制上市公司设立完全由独立董事组成的审计委员会，让其负责审计师的聘任等事宜。
 
2008年全球金融危机后，美国再次制定《多德.弗兰克法》，要求上市的非银行金融机构须设立由独立董事组成的风险委员会，上市公司设立由独立董事组成的薪酬委员会，独立董事制度进一步强化。
 
《保险公司独立董事管理办法》第二十六条规定，独立董事应当诚信、独立、勤勉履行职责，切实维护保险机构、保险消费者和中小股东的合法权益，不受保险机构主要股东、实际控制人、管理层或者其他与保险机构存在重大利害关系的单位或者个人的影响。
 
从上述规定来看，一方面，保险公司的独董要维护的公司整体利益，对大股东、实控人操控公司、违规关联交易、重大投资项目等方面，以及管理层的薪酬激励、高管人员任命是否符合规定等进行监督。
 
另一方面，也是保险公司经营长期性的特点所决定的，保险公司的独董还应当维护保险消费者合法权益，监督公司要稳健经营，依法合规，防止过度激进风险积累从而损害保险消费者合法权益。
 
明确独立董事权利
独董享有超过公司内部董事的权利
 
《意见》提出，要坚持问题导向，着力补短板强弱项，切实解决制约独立董事发挥作用的突出问题，强化独立董事监督效能，确保独立董事发挥应有作用。长期以来，对于独立董事作用发挥不足的问题，有观点认为主要原因是独立董事权利太小，不参与公司日常管理，无法参与公司决策，这种观点是值得商榷的。
 
从《公司法》《保险法》及《银行保险机构公司治理准则》《保险机构独立董事管理办法》等监管规定来看，独立董事除了享有《公司法》等赋予董事的一般职权外，独立董事还享有特别职权。
 
《银行保险机构公司治理准则》第三十九条 独立董事应当对股东大会或者董事会审议事项发表客观、公正的独立意见，尤其应当就以下事项向股东大会或董事会发表意见：
（一）重大关联交易；
（二）董事的提名、任免以及高级管理人员的聘任和解聘；
（三）董事和高级管理人员的薪酬；
（四）利润分配方案；
（五）聘用或解聘为公司财务报告进行定期法定审计的会计师事务所；
（六）其他可能对银行保险机构、中小股东、金融消费者合法权益产生重大影响的事项；
（七）法律法规、监管规定或者公司章程规定的其他事项。
《保险机构独立董事管理办法》第二十八条规定，除具有《中华人民共和国公司法》和其他法律法规、监管规定及公司章程赋予董事的职权外，独立董事还享有如下特别职权：
（一）对重大关联交易的公允性、内部审查程序执行情况以及对保险消费者权益的影响进行审查；
（二）1/2以上且不少于2名独立董事可以向董事会提请召开临时股东（大）会；
（三）2名以上独立董事可以提议召开董事会；
（四）独立聘请外部审计机构和咨询机构；
（五）法律法规、监管规定及公司章程约定的其他职权。　
 
独立董事发挥作用的一个主要途径是董事会专业委员会。《银行保险机构公司治理准则》第五十六条规定，审计、提名、薪酬、风险管理、关联交易控制委员会中独立董事占比原则上不低于三分之一，审计、提名、薪酬、关联交易控制委员会应由独立董事担任主任委员或负责人。
 
综上来看，法律、监管规定已经赋予了独董很大的权力，独董既有在董事会上的参与表决权，又有特定重大事项的前置审议决定权，还有股东会和董事会的议题设置权，特殊情况下还有召开临时股东大会、董事会的提议权。正因如此，甚至有观点认为，独董在权利、义务及责任方面全面超越公司内部董事，也就是说，独董享有超过公司内部董事的权利。
 
由此来看，认为独立董事无法有效发挥职权的主要原因是独立董事权利过小，这种观点是值得商榷的。其实，法律和监管法规，已经赋予保险公司独立董事很大的职权，关键在于是否有效的行使。
 
关于独立董事的实质独立性
要求独立董事与主要股东彻底绝缘、没有任何的联系也是不现实的
 
独立性是独董的核心价值，“人格独立”是独董区别于其他董事的本质特征。在我国上市公司大股东股权集中、中小股东参与公司治理发挥作用不充分的背景下，立法者、监管者寄望独立董事能承担保护公众投资者、制衡控制权人之重任。
 
《意见》着眼于提升独立董事的独立性，提出要优化独董提名机制，建立独立董事资格认定制度，强调独立董事不得与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系。鼓励投资者保护机构等主体依法通过公开征集股东权利的方式提名独立董事。建立提名回避机制，上市公司提名人不得提名与其存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员作为独立董事候选人。
 
独立董事的独立性包括初始独立性和持续独立性。《意见》指出，董事会提名委员会应当对候选人的任职资格进行审查。建立独立董事独立性定期测试机制，通过独立董事自查、上市公司评估、信息公开披露等方式，确保独立董事持续独立履职，不受上市公司及其主要股东、实际控制人影响。
 
从实践来看，独董不“独”的问题是一个顽瘴痼疾，独董是由大股东提名或推荐的，自然很难独立于大股东，而大股东也不会花钱找别人来真正地监督自己。
 
从实证研究来看，美国上市公司也面临由被监督者（控制股东）遴选监督者（独董）的道德困境。但独董制度并没有沦落为花瓶董事，一方面是独董的声誉机制，独董作为“看门人”，以自己的声誉为担保，为公司的行为增信，让市场相信其正当性；
 
另一方面主要动因来自于法律责任的压力，从关联交易到反收购措施、薪酬问题，最后到信息披露，独董的功能越来越多，公司不仅需要任命更多的独董，还需要任命更好的独董，在法律纠纷中，从程序规则上为公司行为背书，让法官认可其正当性，从而让高管等人免责。
 
保险机构的独董，更应强调其独立性，防止保险机构沦为大股东的“提款机”。《保险公司独立董事管理办法》中，列举了部分禁止性规定。其实，独董的独立性根本在于实质独立而非形式独立。目前在独董审批中，主要是对独董的独立性进行形式审查，很难有手段进行实质性的审查。
 
从美国等经验看，独立董事也有各种社会联系，要求独立董事与主要股东彻底绝缘、没有任何的联系也是不现实的。因此，提高独董实质的独立性，根本途径还在于独董的选任机制上，以及独董的声誉评价机制上，还有独董的法律责任。过度审查形式上的独立性，还有一个问题就是实务界出身的独立董事可能越来越少，只能从学术研究机构中去寻找独立董事人选，这也与《意见》中倡导的鼓励从实务界人士中选聘的方向是相背离的。
 
关于独立董事的选任机制
行业协会、保险保障基金或可以探索提名独董
 
《意见》指出，改善独立董事选任制度。优化提名机制，支持上市公司董事会、监事会、符合条件的股东提名独立董事，鼓励投资者保护机构等主体依法通过公开征集股东权利的方式提名独立董事。
 
《意见》要求，新增赋予投资者保护机构提名独立董事的权利，同时明确证券交易所对独立董事资格认定的权利，对于证券交易所提出异议的独立董事候选人，上市公司不得将其提交股东大会选举为独立董事。
 
目前保险行业协会已经建立了保险公司独立董事信息库，保险公司可以从独立董事信息库选聘独立董事。《意见》中提出的投资者保护机构推荐独立董事，对行业有一定的借鉴意义。保险行业没有保险消费者权益保护机构，保险行业协会有保护保险消费者权益的职责，可以探索提名独立董事。
 
同时，保险保障基金从风险处置的角度出发，可以探索提名独立董事方式。《保险公司独董办法》第十五条规定，独立董事提名方式，除股东提名；董事会提名薪酬委员会、监事会提名外，还有中国银行保险监督管理委员会认可的其他方式，这也为探索保障基金等机构提名独立董事留下了空间。
 
对于高风险机构以及公司治理失灵情况下，独立董事的作用会更加重要。《保险机构独立董事管理办法》第八条规定，保险机构出现公司治理机制失灵，或者保险机构控股股东、实际控制人严重侵害保险机构、保险消费者和中小股东利益，或者出现被中国银行保险监督管理委员会限制股东权利等情形的，中国银行保险监督管理委员会还可以采取以下措施：
 
（一）限制相关股东提名独立董事的权利；
（二）要求增加独立董事人数和比例；
（三）责令撤换有关独立董事；
（四）经保险机构申请，向其派驻独立董事。
 
上述规定条文，对风险处置中，调整独立董事的设置，提供了监管的依据。
 
关于独立董事的专业性
当前保险业独董中，具有行业经验的专业人士占比很低
 
《意见》指出，独立董事应当具备履行职责所必需的专业知识、工作经验和良好的个人品德，符合独立性要求；要拓展优秀独立董事来源，适应市场化发展需要，探索建立独立董事信息库；鼓励具有丰富的行业经验、企业经营管理经验和财务会计、金融、法律等业务专长，在所从事的领域内有较高声誉的人士担任独立董事。制定独立董事职业道德规范，倡导独立董事塑造正直诚信、公正独立、积极履职的良好职业形象。
 
《保险机构独立董事管理办法》第六条规定，保险机构应当结合保险行业特点和自身发展阶段特点，选择具有财务、会计、金融、保险、精算、投资、风险管理、审计、法律等专业背景或经历的人士担任独立董事，不断优化董事会专业结构，提高董事会专业委员会运作效能。
 
从实践来看，目前保险公司独董中富有行业经验的独立董事还相对较少，行业协会独董库中绝大部分也是大学教授，具有行业经验的专业人士占比很低。
 
美国独董主要是来自于商业实务方面的成功人士，我国独董很多是大学教授。从美国经验来看，虽然学界人士在独立性和专业性方面有一定的优势，但同时也有劣势，首先是缺乏行业实务经验，对公司经营情况不了解，很难深度参与公司决策，也难以发现风险等方面的问题；其次，与行业人士相比，声誉机制对于学界人士的约束效果可能更弱。他们主要关心学术声誉，独董履职问题给他们带来的声誉损失并不大。（黄辉：独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案《中外法学》2023年第1期）
 
保险公司经营具有很强的专业性，尤其是长期性、积累资金巨大、资产负债匹配要求高等特点，对董事会成员的专业要求较高。独董作为董事会的一员，首先要参与公司重大经营决策，并监督经营管理活动。如果不熟悉保险行业，也就很难真正参与决策及监督。应当由专业人员干专业的事，建议今后独董更多从富有行业经验的人员中产生，这样才能更好发挥独董参与决策、监督制衡、专业咨询等职能作用。