注：本文原题《考虑危害后果和主观过错，过罚相当，更好发挥行政处罚的引导和惩戒作用》，内容略有改动；文章作者王德明，法学博士，律师，注册会计师（非执业），系中国保险学会法律专业委员会委员，中国人民大学法律硕士实务导师，中国保险行业协会独立董事人才库备选人，兰台律师事务所高级顾问。

编者按

2023年12月12日，国家金融监管总局就《行政处罚裁量权实施办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）公开征求意见。根据监管部门有关负责人的解释，《办法》核心原则一是严格依法处罚，二是“过罚相当”，三是兼顾统一性和灵活性。

近年来，在严监管、防风险的大背景下，监管力度趋严，严管重罚成为行业常态，《办法》规定行政处罚的裁量权，涉及到罚与不罚、罚多罚少、罚轻罚重的问题，都是保险行业关注的焦点问题。

目前，监管部门实施的各类行政处罚中，90%以上都是针对编制虚假的报告、虚构中介业务套取费用、给予投保人保险合同约定以外的利益等市场行为违规行为的，这些行为在市场中普遍存在，甚至成为了行业的某种潜规则，但通常不会对公司经营以及偿付能力造成重大不利影响。

与之形成鲜明对照的，是对行业负面影响极大的公司治理层面的很多问题，例如公司治理失效、违规关联交易、违规保险资金运用等问题，作为监管行政处罚原因出现的次数却相对较少。

造成这种宏观上的“过罚不当”的局面的原因是多种多样的，但其中很重要的一点就在于，《保险法》市场行为领域的违规行为及行政处罚规定的非常详细，但对公司治理、偿付能力、资金运用等方面的违法违规行为的处罚规定却相对粗略。

如今，《保险法》修订版呼之欲出，《办法》也将“过罚相当”作为基本原则进行了强调，这会不会是监管资源更多投入到高风险领域，进而减少市场行为违规行为查处的资源投入的开始？

所谓“行政处罚裁量权”是指监管机构在实施行政处罚时，根据法律、行政法规和监管规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、危害后果以及主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚种类及处罚幅度的权限。

整体来看，根据监管部门有关负责人在答记者问中表示，《办法》主要坚持以下原则：

一是坚持严格依法处罚，惩戒违法违规行为，提高违法成本，充分发挥行政处罚的教育、引导、震慑作用；

二是坚持过罚相当原则，针对不同程度的违法问题，采取不同层次的处罚措施，保证处罚决定公正合理；

三是兼顾统一性和灵活性，统一处罚裁量标准，提高执法可操作性，同时考虑处罚实践的复杂性，预留一定裁量空间，避免“一刀切”造成执法僵化。

近年来，在严监管、防风险的大背景下，行业内行政处罚普遍比以往更加严厉，行业机构普遍感受，逢查必罚，罚必最严，顶格处罚较多。这次《办法》中明确强调过罚相当以及兼顾统一性和灵活性两个原则，监管机构在答记者问中也明确表示，要保证处罚公正合理，避免“一刀切”造成的执法僵化。

准确理解、适用好两条原则，对于维护良好的行业竞争秩序，保护市场参与主体包括保险消费者的合法权益，以及更好的发挥行政处罚的引导和惩戒作用，都具有重要的意义。本文主要围绕过罚相当原则进行探讨，并提出个别思考，供行业参考。

行政处罚须坚持“过罚相当原则”

充分考虑违法行为事实、危害后果、主观过错三大要素

《行政处罚法》第五条对过罚相当原则做了规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

《办法》第三条进一步细化，“是否给予行政处罚、行政处罚裁量的种类和幅度，应当与违法行为事实、性质、情节、危害后果以及主观过错程度相匹配。”

“过罚相当”是行政法的一项重要原则，一方面对违法违规行为进行处罚，维护行政管理秩序，同时又不过度损害行政相对人的合法权益，核心在于寻求二者之间的平衡。对保险行业来说，就是要在维护良好的行业竞争秩序、防范和化解重大风险、保护保险消费者合法权益的基础上，同时又要考虑对行政相对人（保险机构）合法权益进行适当保护，避免出现明显失衡的情形。

依据《行政处罚法》第五条及《办法》第三条，“过罚相当”原则涉及违法行为的事实（包括性质、情节）、造成的危害后果、主观过错三个要件（要素）。结合当前保险行业的实际情况，对上述三个方面讨论如下：

（一）关于违法违规行为事实——保险业90%行政处罚集中于市场行为领域

《行政处罚法》第四条规定“违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚”，由此可见，只要有违反行政管理秩序的违法违规事实，即可启动行政处罚程序。

根据2021年度保险行业监管处罚统计，年度保险行业前七大违法违规事由类型为：

编制虚假的报告、报表、文件、资料；

虚构中介业务套取费用；

给予投保人保险合同约定以外的利益；

未按规定适用经备案的保险条款费率；

虚列费用；

财务业务数据不真实；

利用业务便利为其他机构和个人谋取不正当利益。

上述七类违规行为，占了罚单总数的约90%。

从以上统计来看，保险行业的行政处罚主要集中在市场行为领域，包括市场销售、产品开发、财务管理、承保理赔等方面，对于近年来造成重大风险问题的公司治理失效、违规关联交易和违规资金运用等方面的行政处罚占比很低，其中一个主要原因可能在于目前《保险法》的规定上。

我国《保险法》制定于1995年，在保险业发展初期，面对的主要问题在保险销售、保险欺诈等市场行为方面，《保险法》中对市场行为领域的违规行为及行政处罚规定的非常详细。如第八十六条规定不得编制、提供虚假的财务业务文件资料，近年来这类罚单数量占比超过20%，很多市场违规问题都可以归结到这一条上。

第八十六条 保险公司应当按照保险监督管理机构的规定，报送有关报告、报表、文件和资料。

保险公司的偿付能力报告、财务会计报告、精算报告、合规报告及其他有关报告、报表、文件和资料必须如实记录保险业务事项，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。

又如第一百一十六条，详细列明了开展保险业务过程中的禁止行为，涉及保险公司销售、承保、理赔等多个领域，如不得虚假宣传、拒不履行合同约定的赔偿义务、利用保险业务为他人牟取不正当利益、利用中介机构套取费用等，以及不得给予投保人被保险人保险合同约定以外的利益，这类罚单数量也较大，但实践中缺乏清晰的界定标准，如车险是否可以赠送小额加油卡、保养等，也引发了很多的讨论。

第一百一十六条 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：

（一）欺骗投保人、被保险人或者受益人；

（二）对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；

（三）阻碍投保人履行本法规定的如实告知义务，或者诱导其不履行本法规定的如实告知义务；

（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；

（五）拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务；

（六）故意编造未曾发生的保险事故、虚构保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损失程度进行虚假理赔，骗取保险金或者牟取其他不正当利益；

（七）挪用、截留、侵占保险费；

（八）委托未取得合法资格的机构从事保险销售活动；

（九）利用开展保险业务为其他机构或者个人牟取不正当利益；

（十）利用保险代理人、保险经纪人或者保险评估机构，从事以虚构保险中介业务或者编造退保等方式套取费用等违法活动；

（十一）以捏造、散布虚假事实等方式损害竞争对手的商业信誉，或者以其他不正当竞争行为扰乱保险市场秩序；

（十二）泄露在业务活动中知悉的投保人、被保险人的商业秘密；

（十三）违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为。

保险法第一百三十六条、一百六十一条、一百七十条分别对未按规定使用条款费率、违反市场业务管理规定、编制或者提供虚假的报告资料等违规行为规定了相应的行政处罚，包括责令改正、处以罚款，情节严重的可以限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。

但同时，《保险法》中对公司治理、偿付能力、资金运用等方面的违法违规行为的处罚规定相对粗略，如，对于近年来造成重大风险的隐瞒关联交易、大股东实控人利用关联交易损害公司利益的，《保险法》中规定了禁止性条款，但没有直接对应的罚则。

对于隐瞒持股关系、操控公司等更严重的问题，《保险法》上没有规定，还得到《公司法》中去寻找依据，但《公司法》上也没有设定行政处罚。

对于公司治理、关联交易、资金运用等方面的监管措施主要规定在部门规章和规范性文件中。

依据《行政处罚法》，国务院部门规章只可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，不能设定新的行政处罚。这也可能使得监管机构对公司治理失效、资金运用违规等严重危害公司利益的行为，难以找到对应的行政处罚依据。

同样，对于保险资金运用违规行为，《保险法》中规定也相对粗略，第一百六十四条中规定了“未按照规定运用保险公司资金的”行为的罚则，但《保险法》中对保险资金运用主要是规定了保险资金的运用范围，对于近年来利用层层嵌套等方式套取保险资金的行为，《保险法》中没有进一步细化的处罚规定。

（二）关于违法行为的危害性——公司治理出现问题易招致重大风险，损害消费者合法权益通常不会造成重大不利影响

《行政处罚法》第五条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《办法》第三条明确，“是否给予行政处罚、行政处罚裁量的种类和幅度，应当与违法行为事实、性质、情节、危害后果以及主观过错程度相匹配。”第十三条也规定了不予处罚的适用情形，“有下列情形之一的，依法不予处罚：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的。”

从上述法律法规来看，行政处罚中应当纳入违法行为危害后果的考量因素。

对近年来保险行业实际来看，违法违规行为的危害后果，主要有以下类型：

一是公司治理等存在重大问题，大股东、实控人通过违规关联交易套取保险资金，公司经营出现严重风险，被采取接管等措施。有的公司尚未达到接管的程度，但公司可能有偿付能力不足的风险，是否能承担长期的保单兑付义务存疑。

二是损害保险消费者合法权益，如销售误导、欺诈、理赔老大难问题，社会反映强烈，容易形成声誉风险。还有扰乱市场竞争秩序，比如手续费的不当竞争，未严格适用报备的条款费率，给与保险合同约定以外的利益等。

从保险市场实际情况来看，对保险公司经营造成的重大危害后果的主要是第一类问题，从个别风险公司案例看，主要的风险问题都在于公司治理失效、违规关联交易、违规保险资金运用等方面，从造成危害后果的角度考虑，应该予以从重处罚。后一种情形也就是损害保险消费者合法权益和扰乱市场竞争秩序，的确违反了法律法规，但通常也不会对公司持续经营和偿付能力造成重大不利影响。

（三）违法违规行为的主观过错——公司治理失效、违规关联交易套取资金等都是精心策划的结果，应从重处罚

《行政处罚法》第三十三条将主观过错纳入规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

《办法》第十三条也规定了不予处罚的适用情形，有下列情形之一的，依法不予处罚：（二）当事人有证据足以证明没有主观过错的。法律、行政法规另有规定的，从其规定；

从上述法律法规规定来看，行政处罚中应当考虑主观过错因素。通常来看，行为人的主观状态分为故意和过失两种情况（暂不讨论重大过失），故意是指行为人认识到了行为可能造成损害后果，主观上是追求损害后果的发生，或者已经预见到了但放任损害后果的发生。

公司治理失效、违规关联交易套取资金等问题，毫无疑问，都是精心策划，属于主观上明知且想方设法来促成行为发生，应当予以从重处罚。

过失指行为人应当注意或预见到其行为会带来的损害后果，但没有注意和预见，或者疏忽大意导致不利后果的发生，如行业内部分处罚案例，主要是内控流程执行不到位等，主观上并不希望不利后果的发生。因此，主观故意和过失违规行为的行政处罚应有所区分。

《办法》中也体现了对主观过错的考虑，如第十五条规定了从轻处罚的适用情形，当事人有下列情形之一的，依法从轻处罚：“违法行为轻微，主观过错较小，或者涉案金额明显较低或发生次数明显较少，且危害后果轻微的，可以从轻处罚。”

（四）相当性的判断——依照相当性和比例性原则来确定行政处罚种类和额度

根据“过罚相当”原则，对相对人的违法行为和行政机关作出的行政处罚要有相当性，在保障了行政管理秩序的前提下，也要兼顾对行政相对人权益的保护。

对于过罚相当原则中的“相当”，行政处罚法中没有进一步的细化，有研究认为，可以参考行政法上的比例原则，作为确定过罚相当中“相当性”的判断标准。

行政法上的比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。

《办法》中已经明确贯彻了相当性和比例性原则，如第十六条，明确了有下列情形之一的，依法从重处罚：

（一）严重违反审慎经营规则，已经造成或者可能造成案件或者重大风险事件的；

（二）严重违反市场公平竞争规定，影响金融市场秩序稳定的；

（三）严重损害消费者权益，社会关注度高、影响恶劣的；

（六）机构内控严重缺失或者严重失效，违法行为涉及面广，影响程度大或者具有普遍性、群体性特征的；

（十）性质恶劣、情节严重的其他情形。

具体到保险行业行政处罚中，应依照相当性和比例性原则来确定行政处罚种类和额度。具体而言，确定适用何种处罚以及处罚程度时，应当考虑维护行业秩序及有助于实现行业防风险及可持续健康发展的目的，既要形成对相对人的威慑，又要兼顾考虑对行政相对人的影响是最小的。

以风险为导向配置监管资源

应在高风险领域加大查处力度，依靠强化公司内控、行业自律从根源上减少市场行为违规行为

近两年来，严监管防风险背景下，行政处罚数量明显上升，且处罚力度不断加大。客观来讲，严管重罚对于整治市场乱象方面取得了良好的效果，促进了公司风险管理水平的提升。同时也看到，近年来对保险机构的行政处罚主要集中在市场行为方面。监管资源相对有限，把宝贵的监管资源大部分投入到市场行为查处中，可能使得对风险程度更高、危害后果更大的公司治理失效、虚假偿付能力、违规关联交易、侵占套取保险资金等问题缺乏力量投入去查处，可能不利于防范和化解风险，也不利于更好发挥监管处罚的教育、引导和惩罚作用。结合行业实际，思考如下：

（一）以风险为导向，集中监管资源，重点对形成高风险的领域进行检查

一是加大公司治理、资金运用等高风险领域检查力度。公司治理、股东股权、关联交易、资金运用等方面违规问题容易形成重大风险，应作为监管检查重点领域，投入更多监管资源。

二是适当减少市场行为违规行为查处的资源投入。违规支付手续费等违规行为罚单占比约90%，占用了大量的监管资源，但屡查屡犯，难以根治。可通过加强公司内控体系、加强行业自律等来改进，监管对部分性质严重、金额较大的违规行为进行处罚，发挥监管处罚的教育、引导和惩处作用。

（二）区分问题的风险后果和主观故意程度，予以从轻或从重处罚，避免一刀切顶格处罚

公司治理、违规关联交易、资金运用套取资金等明显属于故意策划行为，造成的危害性及损害后果很大，对此类行为应当从重从严处罚，大幅度提高处罚力度，让违法违规者真正付出代价。

部分违规问题可能是公司内部控制流程缺陷或执行不到位，主观上并非故意，如果没有造成严重风险或损害后果的，对其处罚应当有所区分，在维护行政管理秩序的同时，也适当能兼顾保险机构权益，适当从轻或减轻处罚。

（三）建议保险法修订中行政处罚规定进行完善

建议保险法修订中能对公司治理失效、实控人操控公司、违规关联交易、套取保险资金等严重问题规定明确的行政处罚，对此类问题的监管处罚有法可依。

对于实践中争议较多的给予保险合同以外的利益的法律规定，合规与违规的界限难以划分，“一刀切”禁止也不符合市场的实际情况，建议保险法修订中也能予以考虑。